This website requires JavaScript.
如何判断P2P是否合法?

如何判断P2P是否合法?

是否超出金融信息中介公司的性质

是信息中介还是信用中介,是办案机关比较关注的核心。重点会考察两个点:一是资金池;二是虚假标。

资金池,圈里人都懂,明暗资金池都涵盖其中;虚假标就更简单,有无真实借款人,借款用途等,还是自融等。若超越信息中介,已成为信用中介,则非吸罪名很难摆脱。

《商业银行法》的应用

刑法第176条非法吸收公众存款罪,要求“非法性”,而2010年最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了非吸违反的是国家金融管理法规,而这个法规就是《商业银行法》第11条:

未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。

必须把银行存款与P2P民间借贷信息撮合区分开来,存款有汇集为Bank资金池的题中之意,而网贷没有留下资金归为己有,而是只提供外围服务。

第三方支付时期的历史问题

银行存管之前,网贷平台有一段由第三方支付平台托管的时代,有些办案机关认为,第三方支付托管的资金也不合规,属于暗资金池,平台构成非吸。


利诱性的判断,应实事求是

有些办案机关认为,只要合同上写着利息年化XX,或网页宣传为预期收益率如何,即构成利诱性。且慢,仅有出借人和借款人借贷合同或与平台之三方合同约定利息+期限,不能认定为P2P公司自身做出了承诺。

当然,这里要排除网贷平台自融或变相自融的情形,如果借款方本身就是P2P及其关联公司,只要合同约定利息即满足利诱性要求。

期限错配,满足“非法性”要件

单纯资金错配,不违规更不构成犯罪。期限错配,一般被认定为非法。

高管、员工要不要退工资

若公司相应人员已涉及非法吸收公众存款罪,在证据确凿基础上,高管和员工最好的出路就是“认罪认罚”。因此,退回“非法所得”是必选动作。主犯、高管等需要补整个项目的窟窿;销售、宣传岗位,退赔数额也要高于全部非法所得;底层员工起码退回全部非法所得(工资+提成);劳务性、事务性工作,退赔非法所得。

缺乏违法性认识

互联网金融从业者,特别是在早期并不了解公司的经营模式是否合法,因此,背景为计算机等专业的员工若辩称“不知道行为是违法的”是有一定道理的。

对构成要件,办案机关“实质解释”

司法实践中,以打击犯罪为己任是很多办案人员秉承多年的理念,因此,在金融监管“穿透式监管”的基础上,办案机关绝大多数都会采用“实质解释”,从而扩大刑法打击圈。